Le régime de la fiducie

PRESENTATION LOI SUR LA FIDUCIE

                      « La rupture avec la notion d’unicité du Patrimoine »

L’article 2011 du Code Civil définit la Fiducie comme « l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires »

La fiducie est uniquement établie par la loi ou par contrat (Article 2012 du Cc). Les fiducies possibles n’ont donc qu’une limite, la volonté du législateur. Le juge ne peut pas, par ailleurs, imposer à des parties une fiducie à la place d’un séquestre. Si la fiducie n’a pas pour origine la loi, elle aura comme origine le contrat, et sera soumise à la volonté des parties (on parlera alors de « Mutuus Consensus ») et sera régie par le droit commun des obligations. Une véritable sécurité doit être soulignée ici dans les prémisses de la présentation puisque, la fiducie ne peut en aucun cas être tacite mais doit être expresse et ne peut être présumée, donnant ainsi toute sa force au régime élaboré. 

La fiducie, institution ayant une grand part de ses origines dans la culture romano-germanique, s’inscrit dans une sphère Contractuelle et, permet de faciliter la constitution de sûretés et la gestion de biens pour le compte d'autrui. Il s'agit d'une relation triangulaire, composée d'un « constituant » qui transfère une partie ou la totalité de son patrimoine à un « fiduciaire », dans l'intérêt d'un « bénéficiaire ».

Avant de poursuivre la présentation, il est souhaitable de définir avec précision les différentes parties à la fiducie. Tout d’abord, le Constituant est obligatoirement une personne morale qui doit être soumise de plein droit ou sur option à l’impôt sur les sociétés (IS). Il y a ici une grande différence avec les autres droits étrangers puisqu’il n’est en aucun cas question ici de laisser la possibilité aux personnes physiques d’être une partie au contrat de fiducie. Le législateur veut les protéger et éviter par ailleurs, l’utilisation de la fiducie pour effectuer une transmission de patrimoine à titre gratuit.

En ce qui concerne le fiduciaire, le législateur a quelque peu verrouillé ce rôle aux personnes morales du secteur bancaire et des assurances. En effet, il y a une véritable volonté de soumettre ce rôle à un véritable contrôle des autorités compétentes. 

Enfin, en ce qui tient au bénéficiaire, la loi ne vient énoncer aucune disposition limitative et ce rôle peut être incarné par une personne physique ou morale, tout en sachant que l’article 2016 du Cc précise que le bénéficiaire pourrait être le Constituant ou le fiduciaire.

La relation est contractuelle pour « fiduciant » et le « fiduciaire », alors que le « Bénéficiaire » lui en principe n’est pas partie au Contrat. Cependant il ne faut pas se tromper puisqu’il n’est pas question ici d’une propriété au sens propre du terme. En effet, il est question ici d’une propriété originale puisque ne vont être transférés au fiduciaire que les pouvoirs de la propriété et en aucun cas, sa valeur économique car agissant pour le compte d’autrui. Les auteurs parlent de ce fait de « propriété fiduciaire », et de « patrimoine d’affectation ».

On peut noter par ailleurs, que ce transfert est doublé d’une activité de service , et il apparaît en conséquence que ce Contrat présente deux obligations fondamentales : l’obligation de transférer la propriété du fiduciant ou du constituant, et l’obligation pour le fiduciaire de rétrocéder la propriété après avoir effectué sa mission.

La fiducie se rapproche du trust anglo-saxon. Il s'agit d'un transfert de propriété, mais limité dans son usage et dans le temps. Cette notion est totalement inconnue du droit français qui est attaché au « principe de l'unité et de l'indissociabilité du patrimoine ». C'est pourquoi la fiducie n'a jamais été intégrée dans le code civil, alors que le trust est prévu dans quasiment tous les pays anglo-saxons et que des pays de tradition civiliste, comme le Luxembourg ou le Canada, ont depuis longtemps  reconnu la     fiducie.

En outre, la fiducie a mauvaise réputation en France en raison de sa réputation d'opacité sulfureuse dans les pays anglo-saxons. C'est pourquoi, depuis quinze ans, tous les projets visant à intégrer la fiducie dans notre droit ont été voués à l'échec. La fiducie permet autant de créer une structure qui gère l'épargne salariale que de transférer des dettes à une filiale ou d'isoler des actifs à titre de sûreté.

 Le fiduciaire peut être une banque, une compagnie d'assurance, une entreprise d'investissement.
En 2004, on peut noter par exemple que lors de sa restructuration, Alstom avait eu recours à la création d'un trust anglo-saxon. Plus récemment, pour mettre en place l'Euro millions, La Française des jeux s'est alliée avec d'autres entreprises de jeux européennes, là aussi dans un trust britannique :il d’agit ici d’un mécanisme très encadré puisque le gouvernement a strictement encadré le mécanisme afin d’éviter les cas de blanchiment de capitaux, d’optimisation et de fraude fiscales.

En ce qui concerne la lutte contre le blanchiment, le fiduciaire ne peut être qu’un établissement de crédit,  une entreprise d’assurance ou encore une institution ou un service tel que le Trésor public, la Banque de France, la Caisse des Dépôts. De plus, l’obligation tenant aux déclarations de soupçon de blanchiment, qui s’appliquait déjà aux professions réglementées qui participent à la constitution ou à la gestion de fiducies de droit étranger, s’applique désormais aux fiducies de droit

En ce qui concerne les dispositions légales concernant les mesures fiscales, le texte promulgué s’accompagne de nombreux agencements. Par exemple, va être appliqué le principe important de la neutralité fiscale. Ainsi, il est à noter qu’en matière d’impôts directs, le bénéfice du patrimoine fiduciaire est imposé selon les mêmes règles que le bénéfice réalisé par le constituant et en son nom. De la même manière, le chiffre d’affaires provenant de la gestion du patrimoine fiduciaire doit être ajouté à celui réalisé par le constituant.                                                                                                              

Par ailleurs, le constituant reste réputé fiscalement titulaire des droits mis en Fiducie, et va donc rester redevable de l’impôt à ce titre. On voit ici le souci véritable d’éviter tout risque d’évasion fiscale. Cependant, au niveau comptable le fiduciaire est tenu aux obligations comptables des commerçants et, assure la tenue des comptes à raison des Operations réalisées dans la fiducie. Il va être tenu aux obligations fiscales déclaratives attachées au titre des différents impôts concernés. Il sera élaboré une comptabilité distincte de celle du fiduciaire tenant lieu de bilan et de compte de résultat et permettant l’application des règles fiscales.

On peut noter que les droits transférés à un fiduciaire sont considérés comme demeurant la propriété du constituant aussi longtemps qu’ils ne sont pas transmis à titre onéreux.  (Art 3). Ainsi, le bénéfice imposable de la fiducie sera déterminé selon les règles en vigueur, applicables au bénéfice réalisé par le constituant et imposé à son nom.

Il y a déjà de nombreuses réactions malgré les origines récentes du régime de la fiducie puisque certains, partisans de la loi argumentent ainsi que la fiducie servira à protéger la France des délocalisations et renforcera l'attractivité du territoire, tandis que d’autres, ses opposants, au contraire, dénoncent un instrument qui favorisera la dissimulation fiscale et dont l'opacité peut faire craindre des opérations de blanchissements d'argent.

La proposition de M. Philippe Marini vise à créer une fiducie qui prohibe toute libéralité, et exige donc une contrepartie, et qui respecte les principes de transparence et de neutralité fiscales.

La commission des lois, en rédigeant un nouveau texte, n'a pas trahi son esprit. Elle crée un instrument juridique souple, rendant le droit français attractif afin d'éviter que les entreprises continuent à recourir à des trusts ou des fiducies de droit étranger.

Plusieurs éléments indiquent que le cadre est déjà défini :

-Les règles de transfert de propriété sont strictes.

-L'interdiction de la fiducie-libéralité est maintenue et les obligations en matière de transparence, pour mieux lutter contre les utilisations illicites qui pourraient être faites de cet instrument juridique, ont été accrues.

Deux fiducies sont alors autorisées par la nouvelle loi de 2007, la loi du 20 février autorise deux types d’opérations et réserve la fiducie aux seules personnes morales soumises à l’impôt sur les sociétés :  

-La fiducie gestion : elle consiste à transférer des biens au fiduciaire avec mission de les gérer pour le compte soit du constituant, soit d’un tiers bénéficiaire. Cette opération permet notamment d’isoler un actif pour faire face à un passif.
-La fiducie sûreté : elle permet à un débiteur de transférer des biens au fiduciaire en garantie du paiement d’une dette. Si le constituant rembourse sa dette, le fiduciaire lui rétrocède ses biens. Dans le cas contraire, le créancier devient le bénéficiaire de la fiducie et le patrimoine lui est alors attribué.

Les fiducies font l’objet d’une publicité obligatoire dans un registre national des fiducies dont les modalités seront précisées par décret futur.

Cependant, comme toute nouvelle loi imposant un régime ou un outil juridique nouveau, les dispositions restent perfectibles puisque la doctrine énonce déjà des améliorations possibles.

Si la profession bancaire se félicite du progrès apporté par la loi, elle regrette toutefois que la fiducie soit interdite aux personnes physiques et souhaite qu’à l’avenir une amélioration soit apportée à cet instrument.

 
En effet, en théorie, un troisième type d’opération fiduciaire est possible : la fiducie à des fins de transmission ou « fiducie libéralité »: elle permet de faciliter la succession des personnes physiques en transférant des biens à un fiduciaire chargé de les remettre à titre gratuit, au bout d’une durée déterminée, au bénéficiaire. Dans le droit actuel, ce type de fiducie ne peut être utilisé ; les libéralités restent soumises au droit des successions.

Présentation des différents textes à l’origine de la loi :

(Les textes présentés ci-dessous sont joints en annexe de ce document)

• Dans un premier temps il y a eu la proposition de loi par Mr Marini présentée le 8 Février 2005 par le Texte n° 178 (2004-2005) 
• Travaux de la commission des lois
• Rapport n° 11 (2006-2007) de M. Henri de RICHEMONT, fait au nom de la commission des lois, déposé le 11 octobre 2006
• Synthèse du rapport
• Texte adopté par la commission le 11 octobre 2006
• Amendements déposés sur ce texte
• Compte rendu intégral des débats en séance publique (17 octobre 2006)
• Résumé des débats en séance publique
• Synthèse des travaux du Sénat
• Texte n° 14 (2006-2007) adopté par le Sénat le 17 octobre 2006
• Texte n° 3385 transmis à l'Assemblée nationale le 18 octobre 2006

• Rapport n° 3655 de M. Xavier de ROUX, député, fait au nom de la commission des finances, déposé le 1er février 2007
•  Texte n° 677 adopté définitivement par l'Assemblée nationale le 7 février 2007

Loi promulguée

• Loi instituant la fiducie (n° 2007-211 du 19 février 2007), parue au JO n° 44                                            du 21 février 2007
• Table de concordance des articles entre le texte en discussion et le texte final
• État d'application de la loi

Présentation des différents intervenants dans l’élaboration de la loi :

Les principaux intervenants :

M Henry de Richemont

Mail : h.derichemont@senat.fr 

La commission a procédé, sur le rapport de M. Henri de Richemont, à l'examen des amendements sur la proposition de loi n° 178 (2004-2005) instituant la fiducie. Il a été le rapporteur nommé.

M. Xavier de ROUX, député

Liens utiles :

Mail : xderoux@assemblee-nationale.fr

Adresses :

Casier de la Poste , Palais Bourbon,
75355 Paris 07 SP

Mairie,
17610 Chaniers
Téléphone : 05 46 91 12 70
Télécopie : 05 46 91 12 96

26 Cours Albert 1er,
75008 Paris
Téléphone : 01 40 75 61 04
Télécopie : 01 40 75 69 13

                    64 Cours National,
17100 Saintes
Téléphone : 05 46 97 65 02
Télécopie : 05 46 93 66 95

Il a été nommé par la commission des lois, rapporteur au 10 Janvier 2007 et reste présent à l’assemblée Nationale

Les autres intervenants :

M. Patrice Gélard

Mail : p.gelard@senat.fr 

Il a été le vice-président de la commission présidée par M Hyest

M. François Zocchetto

Mail : f.zocchetto@senat.fr 

M Zocchetto est sénateur et est à l’origine d’un rapport n°249 fait au nom de la commission mixte paritaire.

M. Jean-Jacques Hyest

Mail : jj.hyest@senat.fr 

Il est le Sénateur de la Seine et Marne de la région Ile de France et, il est le président de la commission  des lois constitutionnelles, de législation…. C’est le président de la commission intervenue dans la mise en place du régime « nouveau » de la Fiducie.

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La liste des personnes ayant été à la commission en ce qui concerne la fiducie sont les suivantes classées selon leur situation :

Membres titulaires : MM. Patrice Gélard, Laurent Béteille, Christian Cointat, Robert Badinter, Mme Nicole Borvo Cohen-Seat, sénateurs ; MM. Xavier de Roux, Jérôme Bignon, Jean Tiberi, Christophe Caresche, André Vallini, députés.

Membres Suppléants : MM. Christian Cambon, Pierre Fauchon, Jean-René Lecerf, Georges Othily, Jean-Claude Peyronnet, Hugues Portelli, Richard Yung, Sénateurs ; MM. Georges Fenech, François Vannson, Jean-Yves Hugon, Patrick Delnatte, Jean-Pierre Blazy, Michel Hunault, Députés.

Par ailleurs, en fonction des éléments trouvés concernant les commentaires récents Me Nicolas Creisson Avocat apparaît être un élément pouvant intervenir sur le sujet.

Mail : nicolas.creisson@webinfohebdo.com

Il y a enfin M François-Xavier Lucas professeur à l’université de Paris 1-Panthéon Sorbonne qui pourrait apparaître comme un intervenant génial mais le seul problème c’est qui est sous contrat avec LAMY.