Lex Mercaotria

        LEX MERCATORIA :

 Véritable colosse ou simple éphémère ?

Introduction :

Aujourd’hui dans le commerce international, les relations économiques  internationales paraissent de plus en plus échapper à l’emprise d’un droit étatique, voire d’un droit uniforme intégré dans la législation des Etats qui y ont adhéré, pour être aménagées et gouvernées selon des normes d’origines professionnelle, ou des règles coutumières et des principes que des sentences arbitrales révèlent ou produisent.

Ainsi, la Lex Mercatoria va être définie le plus souvent par les auteurs comme l’ensemble des principes et des usages observés par certains comme des règles de droit international, et cela, en marge des règles de sources étatiques et, destinées à gouverner les relations commerciales internationales. 

Selon certains auteurs et notamment Mr J Rivero , cette Lex Mercatoria trouve un terrain de prédilection dans le droit anational car la Societas Mercatorum se trouve fréquemment confrontée à un problème que l’on peut qualifier de « sous équipement juridique ».

En effet, le droit étatique est souvent en retard face aux demandes juridiques accessoires des relations entre professionnels et, en constantes évolutions.

Par ailleurs, les relations transnationales sont souvent suffisamment détachées, sous certains aspects , d’un ordre juridique national unique pour que la solution des problèmes juridiques qu’elles posent puisse raisonnablement être recherchée ailleurs que dans un droit étatique quelconque.

La Lex Mercatoria traduit la consécration de la pratique par des organismes professionnels soucieux face à ces problèmes, d’édifier des règles voire même d’un droit coutumier  avec par exemple la répétition des clauses contractuelles.

De plus, cet ensemble de règles trouve un allié de force en la personne de l’arbitre international qui aime s’y référer officiellement ou le plus souvent officieusement pour rendre ses décisions arbitrales car, il sait que ces règles sont adoptées par le plus grand nombre d’opérateurs dans le commerce international.   

Cependant, on doit admettre que la Lex Mercatoria telle qu’elle se compose trouve une grande difficulté pour donner des solutions à l’ensemble des aspects d’un différend commercial international.

Les auteurs qui s’opposent à cette Lex Mercatoria se fondent  aussi le plus souvent sur ce qui est à l’origine de cet ensemble c'est-à-dire ces organismes professionnels car, ils y voient une véritable source de déséquilibre puisque ce sont les plus forts qui imposent de suivre les règles édictées pour leurs besoins.  

On peut ainsi se poser des réelles questions sur d’un côté ,l’existence de cet ordre anational et, d’un autre côté sur sa consistance et son avenir au niveau international et national.

Ainsi, ces règles édictées par des sources  « extra-Etatiques »sont- elles des règles de droit appartenant à un véritable ordre juridique anational et ont-elles un véritable rôle juridique dans la résolution des conflits du commerce international ?

Pour tenter de comprendre les enjeux et de trouver une réponse cohérente et objective nous allons dans un premier temps nous intéresser à qualifier cet ensemble composé de « règles professionnelles » et ainsi, savoir si la Lex Mercatoria peut être apparentée à un véritable « Ordre juridique ». Puis, dans un deuxième temps, nous allons nous intéresser à la portée de ces règles et ainsi savoir si elles ont un rôle juridique à jouer et donc un véritable avenir comme source pour régler les conflits du commerce international.

1/ Les incertitudes liées au contenu de la Lex Mercatoria

Nous allons observer que la Lex Mercatoria n’est pas un véritable ordre juridique au sens commun du terme,  mais que celle-ci est belle et bien un ensemble de règles de droit

A/  Une incertitude quand à la qualification  juridique de la Lex Mercatoria

·        Ceux qui les utilisent ne forment pas une société humaine politiquement organisée en Etat.

·        Les principes proclamés se trouvent souvent dans les législations nationales et la Lex Mercatoria n’apparaît que comme un simple regroupement de textes déjà existant.

·        Pour qu’il y ait un véritable système juridique il faut une combinaison de deux éléments que sont la répétition et l’effectivité des règles mises en place.

·        Trop loin de la définition de la règle de droit : « prescription de caractère général, formulée avec une précision suffisante pour que les intéressés puissent la connaître avant d’agir ».

·        La prescription implique le commandement; Or les règles ne s’imposent aux parties qu’en fonction de leur libre adhésion.

·        Ces normes ne peuvent être des règles de droit puisqu’elles sont incapables de commander. Les petits vont être obligés de suivre les règles édictées par les gros, et en aucun cas parce que ces règles sont obligatoires.

·        Par ailleurs, ce n'est pas un système de droit car il y a beaucoup de manques comme des règles relatives à la capacité des contractants ou, des règles relatives aux vices du consentement. C’est ici la deuxième difficulté pour assimiler les normes à des règles de droit. En effet, il n’est de véritable règle de droit que celle qui s’intègre dans un système complet et se suffisant à lui-même. Il y a donc besoin ici d’une béquille empruntée à un ordre différent. « Mr Fouchard ».

·        Tout ordre juridique a vocation à résoudre toute question de droit et il existe dans chacun un Principe de complétude de l’ordre juridique et, il n’y a pas de lacune en droit.

·        Dans un ordre juridique il y a un mécanisme qui permet de créer une règle si besoin.

·        Problème idéologique car l’admettre c’est admettre de mettre hors jeux l’Etat et de prendre en compte une « LOI DES FORTS ».Problème d’équité entre le nord et le sud.

·        On peut aussi se demander si  pour « mériter » le qualificatif de juridique une règle ne doit-elle pas émaner d’une autorité publique par le besoin de certitude, de prévisibilité et d’effectivité  de la règle de droit ? qu'en est-il des contrats types souvent œuvres d’une seule entreprise et non d’un organisme professionnel et représentatif

·        Problème au niveau de la sanction indispensable pour dire qu’il y a règles de droit : obligation de faire appel à la force publique d’un Etat (pas règle juridique)

B/ Lex mercatoria une juridicité affirmée

• la convention européenne sur l’arbitrage du commerce international du 21 avril 1961 indique qu’une place doit être faite pour le règlement des litiges aux usages du commerce (même si cela reste timide).
• Ordre juridique car il y a une communauté propre, celle des marchands qui peut sécréter son droit, propre à cette société.
• En se référant à la Lex Mercatoria les parties entendent bien soumettre une opération particulière  à des règles générales et abstraites.
• Règles qui compensent les lacunes par référence aux principes communs. Ce sont des règles plus générales que les arbitres aiment avoir à leur disposition en arrière plan.
• On ne peut avoir une vue moniste, on doit admettre un pluralisme normatif puisqu’il y a une communauté homogène donc capable de sécréter son droit (ex normes religieuses).
• L’arbitre est une véritable autorité qui va jouer un rôle important pour la Lex Mercatoria
• La publicité propre à chaque règle est respectée puisque les organismes professionnels (CCI/FIDIC) les diffusent  et juridicisent alors la pratique.
• Tire sa force obligatoire de ce que sa reprise se fait dans des contrats individuels selon « Mr LEAUTE ».
• D’un droit contractuel on passe alors à un droit positif par l’adhésion de plus en plus grande de commerçants qui ne conçoivent plus qu’ils pourraient contracter à d’autres conditions. On ne peut donc refuser ici le caractère de Règle.
• Le droit anational est alors révélateur que les usages corporatistes sont bel et bien l’expression juridicisée de la pratique marchande érigée alors en source de la Lex Mercatoria et un auteur comme P Roubier parle alors de véritables règles de droit fondées sur l’expérience, et qui correspondent aux besoins de la vie en société.

• Il faut donc rejeter le positivisme légaliste parce qu’il a pour effet de subordonner la reconnaissance du caractère de règle de droit de la Lex Mercatoria à sa reconnaissance par le droit étatique. (professeur OPPETIT)

II/ Les incertitudes liées à la portée de la Lex Mercatoria

Il convient de nous intéresser dans cette deuxième partie à la portée de la Lex Mercatoria et savoir si elle n’est pas soumise à un avenir plus qu’incertain.

A/ De réelles limites quant à son application

·        L’arbitre n’est pas un mode de production de normes, mais un mode de résolution des problèmes.

·        La Lex Mercatoria est composée de règles qui peuvent varier, pas assez claires avec des divergences d’interprétation. Souvent les auteurs énoncent que la Lex Mercatoria est trop vague et qu’il y a besoin d’une référence à un ordre juridique plus élaboré qui sera souvent un droit national de référence dans l’activité ou la problématique juridique se pose.

·        La Lex Mercatoria ne peut être contraire à un ordre juridique interne sinon elle ne pourra pas disposer de l’exequatur indispensable pour appliquer la décision arbitrale. En effet, si des dispositions sont contraires à la loi, elles seront vues comme inférieures à la loi.

·        En ce qui concerne les sanctions liées à la décision arbitrale, certains auteurs y voient plus des moyens d’assurer indirectement l’exécution de la sentence que des procédés d’exécution forcée au sens exact du terme

·        Problème de l’application de la Lex Mercatoria par les arbitres de pays socialistes car ils ont le soucis de ne pas laisser se développer dans l’espace transnational le pouvoir supposé sans frein des entreprises multinationales. ( Mais les auteurs objectent que la LM est loin de contrarier les Etats puisqu’elle peut coexister avec les ordres publics étatiques).

B/ Une portée incontestable de part son utilisation prépondérante dans l’arbitrage

• Affaire Pétroleum et le cheik d’Abu dhabi ou l’arbitre avait énoncé que la loi d’Abu dhabi ne contenait pas  «  un corps établi de principes juridiques utilisables pour l’interprétation d’instruments commerciaux modernes. » (réf à la moderne Law of nature)
• Les juridictions suprêmes reconnaissent soit l’utilisation de la Lex Mercatoria pour énoncer une sentence : Arrêt du 18 Novembre 1982 Norsolor SA / Paballe Ticaret qui avait énoncé que les arbitres qui se réfèrent à la Lex Mercatoria ne méconnaissent pas leur obligation de statuer en droit.
• Art 1496 NCPC avec une définition large de la notion de règle de droit.
• Arrêt VALENCIANA 22 octobre 1991 :l’arbitre avait dégagé un ensemble de règles pour fonder sa décision et, la Cour lui en avait donné raison en statuant qu’en « se référant à ces principes et ensembles de règles il avait statué en droit ».

• En ce qui concerne sa portée, elle permet de diminuer les risques de conflits de lois dans l’espace. Il y a une sorte de tendance de cosmopolitisme important car ils y sont destinés 

CONCLUSION : La Lex Mercatoria n’est donc pas un système juridique complet mais il s’agit bien d’un ensemble de règles de droit générales et non de simples normes individuelles. Le rôle de l’arbitre est important car il dispose d’une double fonction, à la fois source de sanctions pour l’inobservation de ce qu’elle prescrit, et,  source créative de règles incorporées dans un corpus déjà existant de par son autorité.

Cependant, il faudra absolument veiller à ce que les intérêts dont elle veut préserver  la satisfaction demeurent suffisamment équilibrés pour garantir la légitimité des prescriptions de la Lex Mercatoria.

Bibliographie :

·        Cornu :Vocabulaire juridique

·        Bekaert : Introduction à l’étude du droit

·        Kelsen : Principes of International Law

·        F Osman : les principes généraux de la Lex Mercatoria

·        Khan : les principes généraux devant les juridictions arbitrales

·        Paulsson : la Lex Mercatoria dans l’arbitrage

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A.Daspre / C.Penven

Master MFDAG 2006-2007

Goldman : L’arbitrage et Mex Mercatoria
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