Les actions de préférence

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Introduction :

Les actions de préférence ont été instituées par l’ordonnance 2004-604 du 24 Juin 2004. Leur création correspond à une attente de la pratique et en particulier des investisseurs en capitale risque. Leur mise en place est désormais effective avec la publication du décret  du 10 février 2005 qui a fixé les modalités d’application de l’ordonnance notamment quant à certaines modalités de création de ces actions atypiques.

Il faut noter cependant que les sociétés par actions pouvaient  déjà offrir à leurs actionnaires des titres de capital assortis de droits particuliers, de nature pécuniaire comme les dividendes prioritaires ou majorés ; ou de nature politique comme le droit de vote double.

Ainsi, les actions de préférence constituent une nouvelle catégorie de titres de capital pouvant offrir des droits particuliers très variés ; elles obéissent à un régime unique plus souple sous les articles L228-11 à L228-20 du Ccom. Elles ont en outre soumises au régime des actions ordinaires.

Enfin, les actions de préférences peuvent être émises par les sociétés anonymes, les sociétés en commandite par actions et les sociétés par actions simplifiées peut important que ces titres soient inscrits aux négociations sur un marché réglementé ou que ces titres ne le soient pas.

Nous allons donc  pour comprendre l’étendue des possibilités offertes aux sociétés notamment pour la recherche de fonds nous intéresser dans un premier temps à la composition des actions de préférence, puis dans un deuxième temps à l’émission de ce type d’action et à sa conversion et rachat puis dans un dernier temps nous allons observer la protection offerte aux détenteurs d’actions de préférence.

I/ NATURE DES DROITS COMPOSANTS LES ACTIONS DE PREFERENCE.

Le principe est que peuvent être créées des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Ces droits sont définis par les statuts dans le respect des dispositions des articles L225-10 et L225-122 à L225-125 du Ccom. La création d’actions de préférence suppose donc l’existence dans les Statuts d’une clause précisant quels droits spécifiques peuvent être attachés à ces actions.

A/ droits classiques

Le droit de vote des actions de préférence peut être organisé de manière souple puisque l’article L228-11 al2 dispose qu’il peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable, suspendu  pour une durée déterminé ou déterminable ou supprimé. En outre, la nature des droits conférés aux actions privées de droit de vote n’est pas imposée, contrairement à ce qui est prévu pour les actions à dividende prioritaire sans droit de vote qui emportent nécessairement, pour leur détenteurs, privation définitive du droit de voter dans les assemblées générales d’actionnaires et octroi d’une contrepartie pécuniaire dont la nature est imposée.

La formule selon laquelle le droit de vote peut être aménagé semble laisser une grande marge de manœuvre pour les praticiens. Toutefois, plusieurs règles réduisent ces facultés d’aménagement : sur renvoi de l’article L228-11 al1Ccom, les droits attachés aux actions de préférence doivent être définis par les statuts «  dans le respect des dispositions des articlesL225-122Ccom à L225-125Ccom » or, le droit de vote doit être proportionnel à la quotité de capital que les actions représentent, chaque action donnant droit à une voix au moins (L225-122Ccom) ; le nombre de voix ne peut être limité que si la limitation est imposée à toutes les catégories d’actions . Il ne nous paraît donc pas possible d’accorder des droits de vote sans lien avec la quotité de capital que les actions de préférence représentent ni de plafonner le droit de vote, sauf à le plafonner aussi celui des actions ordinaires.

Il ne semble pas non plus possible d’accorder un droit de veto compte tenu notamment du principe de souveraineté des assemblées générales et du caractère d’ordre public des dispositions relatives aux majorités dans ces assemblées.

Il est en revanche possible d’accorder aux actions de préférence un droit de vote double mais multiple puisque l’article L225-123 Ccom ne vise que le droit de vote double à condition de respecter les prescriptions de cet article (Actions entièrement libérées dont le propriétaires justifie d’une inscription nominative depuis plus de 2 ans).

Nous verrons dans les développements ci-dessous la limitation imposée au nombre d’actions de préférence sans droit de vote.

Des lors que les dispositions ci-dessus sont respectées, le loi autorise l’aménagement du droit de vote. Ainsi, il devient possible de limiter le droit de vote des titulaires d’actions de préférence à certains types de décisions seulement, d’exiger d’eux la possession des actions pendant une durée déterminée avant de leur accorder le droit de vote ou encore de leur permettre de voter aux assemblées avec par exemple un moyen électronique.

On peut enfin faire une remarque sur un point précis ;les SAS n’étant pas soumises aux dispositions des articles L225-122Ccom à L225-125 Ccom la liberté d’aménagement du droit de vote des actions de préférence est plus grande dans ces sociétés.

B/droits particuliers

Cette expression qui n’est pas le fruit de notre talent imaginatif mais est employée à l’article L228-11 al 1  Ccom qui énonce « droit particuliers de toute nature laisse une énorme liberté d’imagination aux praticiens. On peut énoncer par exemple que peuvent y tenir place les droits pécuniaires que la pratique avait développés pour les actions de priorité : dividende prioritaire ou préciputaire par rapport aux actions ordinaires, dividende cumulatif (prélevés sur les bénéfices ultérieurs lorsque les bénéfices d’une année ne peuvent suffire), dividende progressif ou dégressif suivant les résultats de la société, et bien d’autres encore …

Le dividende versé aux titulaires d’actions de préférence peut être payé en titre de capital, selon les modalités fixées par l’assemblée générale ou par les statuts (article L228-18Ccom).

Si on tient compte  des termes aussi employés, il ne paraît pas interdit d’attribuer comme au dividende, soit des actions ordinaires, soit des actions de préférence. En revanche, il reste particulièrement interdit prévoir l’octroi d’un intérêt fixe en l’absence de bénéfice (article L232-15 al 1 Ccom).en effet, dans toutes les sociétés commerciales (même SNC), il est interdit de stipuler un intérêt fixe ou intercalaire payable aux associés même en l’absence de bénéfices. Toute clause contraire serait alors réputée non écrite. Ces dispositions ne sont par contre pas applicables dans les sociétés par actions lorsque l’Etat a accordé aux actions la garantie d’un dividende minimal (article L232-15 al2 Ccom).

L’ordonnance laisse subsister telle quelle la faculté d’accorder un dividende majoré aux actions ordinaires inscrites au nominatif depuis au moins deux ans (article L232-14Ccom).

Les actions de préférence peuvent aussi  conférer un droit renforcé dans le boni de liquidation présent en fin de vie d’une société par exemple.

En ce qui concerne la pratique, elle a développé surtout en faveur des sociétés de capital risque titulaires d’actions privilégiées, l’octroi de droits non pécuniaires qui peuvent désormais être accordées aux titulaires d’actions de préférence comme par exemple une information financière renforcée, l’attribution de sièges dans les organes de gestion ou de contrôle …

Le droit de préférence peut aussi porter sur la limitation des clauses d’agrément à certaines actions seulement ( on se trouve alors en présence de deux types d’actions, les unes dont la cession est soumise au contrôle , les autres dont la cession est libre , ce qui permet de créer dans une certaine mesure un véritable noyau dur au sein de la société mais il faudra que cela figue dans les statuts pour être valable)ou, sur l’octroi d’un droit de préemption réservé à un ou plusieurs actionnaires ( ici en effet les clause de préemption peuvent être modulée avec une limitation pour le nombre ou encore pour l’ordre de son utilisation).

Compte tenu du caractère très général de la formule «  droit particuliers de toutes natures » les sociétés devraient pouvoir accorder aux titulaires d’actions de préférence bien d’autres droits , tels que des avantages en nature, conditions préférentielles de vente …l’imagination risque cependant d’être encadrée par le nécessaire respect de l’ensemble des réglementations aujourd’hui en vigueur, et en particulier celle du droit économique et du droit fiscal, ainsi que bien entendu par l’obligation de ne pas porter atteinte à l’intérêt social de l’émettrice et de se conformer à son objet social.

Mais que dire alors de l’obligation de préserver l’égalité des associés devant les charges et bénéfices ?

Les statuts peuvent aussi assortir les actions de préférence d’obligations particulières même si eu égard à la définition donnée par l’article L228-11 al1 Ccom par les droits particuliers qu’elles procurent, il nous paraît difficile de pouvoir penser qu’elles pourraient être assorties uniquement d’obligations particulières, ni de supprimer dans les statuts le droit préférentiel de souscription dont peuvent bénéficier les titulaires d’actions de préférence. En effet, faute de dispositions particulières, les actions de préférence sont soumises aux dispositions générales sur les augmentations de capital, et en cela, l’article L225-135 Ccom n’autorise la suppression de ce droit que pour une ou plusieurs augmentations déterminées ( il y a des conditions à respecter comme la suppression que partielle et ne porter que sur une ou plusieurs tranches de l’augmentation du capital, et pour des personnes dont l’identité est connue sauf si la société fait un APE). Leur droit porte alors semble t-il sur les actions émises à l’occasion de ces assemblées et donc le cas échéant sur des actions ordinaires. Au cas par cas, il pourra être envisageable d’aménager ce droit lors de l’émission des actions de préférence en fonction des droits particuliers attachés à ces actions.

Il peut être prévu que les titulaires d’actions de préférence exercent leurs droits particuliers attachés à ces titres dans la société qui possède directement  ou indirectement plus de la moitié du capital de la société émettrice ou dans la société dont la société émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital (L228-13 al1Ccom). Cette faculté d’exercice de ces droits particuliers dans une autre société que la société émettrice facilitera la création d’actions traçantes/ actions reflet. La caractéristique principal de ce titre de capital est de refléter les résultats d’une activité particulière d’une entreprise, que cette activité soit logée dans une structure juridique indépendante ou non. Ainsi, le dividende de l’action reflet suivra les performances de cette activité, diminuant ou augmentant en fonction de la baisse  ou de la hausse  du résultat produit  par l’activité reflétée.

Le titulaire d’une action de préférence pourra obtenir des dividendes d’une filiale correspondant à une branche d’activité de la société mère.

En se référant aux termes généraux de l’ordonnance, les sociétés émettrices peuvent aussi assortir l’action de préférence d’un droit aux dividendes correspondant aux résultats d’ensemble de toute société contrôlée ou contrôlant à plus de 50% ( même chose pour le boni de liquidation).

On pourrait alors le faire aussi avec les droits extra pécuniaires, et donner des droits différents pour et en fonction des sociétés contrôlées ou contrôlantes.

Cependant, des auteurs énoncent une limites à cela en ce qui concerne le droit de vote aux assemblées générales autres que celles de la société émettrice et énoncent qu’il ne pourra pas être accordé puisque l’article L225-122Ccom lie le droit de vote à la détention d’une quotité de capital et les actions  de préférence sont expressément soumises à cette disposition à laquelle renvoie l’article L228-11Ccom.

II/  EMISSION ET CONVERSION/RACHAT DE CE TYPE D’ACTION

A/ EMISSION DES ACTIONS DE PREFERENCE

Les actions de préférences peuvent être émises lors de la constitution de la société ou en cours d’existence selon les dispositions de l’article L228-11al1Ccom.

Dans ces deux cas, lorsque les actions sont émises au profit d’un ou de plusieurs actionnaires nommément désignés, leur création donne lieu à l’application des dispositions relatives aux avantages particuliers et que l’on peut retrouver aux articles L225-8 L225-14 ….L225-147 et 148 du Ccom.

Lorsque la procédure est applicable, le ou les bénéficiaires de cette émission n peuvent pas prendre part au vote sur la résolution les concernant, ni pour eux-mêmes, ni comme mandataires. Leur actions se sont pas prises en compte pour le calcul de la majorité ni, par voie de conséquence, pour celui du quorum.

Il va falloir faire appel à un commissaire aux apports pour apprécier les avantages particuliers avec la remise d’un rapport précisant son évaluation.

En l’absence de dispositions particulières les actions de préférence peuvent être souscrites en numéraire peuvent être souscrites et libérées que partiellement. Il faut pour cela se référer aux dispositions des articles L225-3al2 et L225-144al1Ccom.

Il existe une limitation quant au nombre d’actions de préférence sans droit de vote. En effet, les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter selon l’article L228-11al3Ccom :

1. plus du quart du capital social des sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé,
2. plus de la moitié du capital social des sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé.

Pour le calcul de ces quotités, il est tenu compte des actions à dividende prioritaire sans droit de vote et des certificats d’investissement existants. Toutefois l’application de cette disposition ne fait pas obstacle au maintien des dorits des titulaires de titres existants. (L228-29-10Ccom).

Sinon toute action qui porte le proportion au dessus va pouvoir être annulée.

En ce qui concerne les émissions en cours de vie sociale le capital social peut être augmenté par émission d’actions de préférence selon les dispositions de L225-127al1Ccom.

Cependant, l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider  de l’émission des telles actions et cela, au vues d’un rapport spécial des commissaires aux comptes (soumit aux articles D155 D155-1 ou D155-2), tout en pouvant délégué ce pouvoir.

Comme toute augmentation de capital ; l’émission doit aussi faire l’objet d’un rapport des organes de gestion qui indiquera les caractéristiques des actions émises et préciser les conséquences de l’opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnaient accès au capital.

En cas d’émission d’actions de préférence conférant des droits particuliers dans une société autre que la société émettrice, il doit y avoir une autorisation par AGE de la société appelée à émettre les actions de préférence et par celle au sein de laquelle les droits vont être exercés.

Un rapport des commissaires aux comptes sera là aussi nécessaire des sociétés intéressées, ainsi qu’un rapport des organes de gestions sur l’opération envisagée.

Peu importe, la manière dont sont exercés les droits attachés aux actions de préférence les titulaires ne pourront pas prendre part au vote de l’assemblée, ni pour eux-mêmes ,ni comme mandataires…( cf partie précédente),

 La société peut émettre des actions de préférence alors même qu’elle a déjà émis avant des valeurs mobilière donnant accès au capital. ( avant interdiction d’émettre des actions de priorité).

La création en cours de vie sociale peut aussi résulter selon certains  de la conversion d’actions ordinaires mais avec une limite puisque les textes ne sont pas explicitent la dessus.

B/ CONVERSION ET ACHAT DES ACTIONS DE PREFERENCE

Les actions de préférence peuvent être rachetées par la société ou converties en actions ordinaires ou en actions de préférence d’une autre catégorie ( L228-12 al1-14 al1 et -10Ccom).

Lorsque l’assemblée générale extraordinaire se prononce sur l’inscription dans les statuts des modalités de conversion, de rachat ou de remboursement  des actions de préférence, le rapport du conseil d’administration  ou du directoire doit indiquer les modalités de conversion, de rachat ou de remboursement, ainsi que les modalités selon lesquelles les rapports du conseil d’administration et du commissaire aux comptes ( qui doit donner son avis sur ces modalités) son mis à dispositions des actionnaires :

Lorsque les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé le rapport devra préciser les critères d’appréciation de l’absence de liquidité du marché de celles-ci et porté dans les statuts.

En ce qui concerne l’organe compétent, c’est l’assemblée générale extraordinaire qui est seule pour décider de l’émission, le rachat, la conversion ou encore le remboursement des actions de préférence au vu d’un rapport spécial des commissaires aux comptes.

(Une incertitude persiste sur le terme également car il laisse croire qu’on pourrait mettre dans les statuts d’autres indications).

Lorsque l’AGE est appelée à se prononcer sur la conversion des actions de préférence, le rapport du conseil d’administration ou du directoire doit indiquer les conditions de celle-ci, les modalités de calcul du rapport  de conversion et les modalités  de sa réalisation, ainsi que l’incidence de l’opération sur la situation de titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières donnant accès au capital telle que définie à l’article D155-1al1.

Le rapport doit aussi indiquer les caractéristiques  des actions de préférence issues de la conversion.

L’avis du commissaire aux comptes est ici aussi nécessaire, comme en ce qui concerne le rapport du conseil d’administration ou du directoire sur les conditions et justificatifs de l’opération envisagée et des conséquences.

Comme en cas d’émission.

Lorsque les actions de préférence sont inscrites aux négociations sur un marché réglementé, elles peuvent être rachetées ou remboursées, à l’initiative de la société ou du porteur, si le marché n’est pas liquide , dans des conditions qui doivent être précisées par les statuts.( L228-20Ccom).

Les titulaires d’actions devant être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent, sous peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie ; les actions qu’ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité, à moins que l’ensemble des actions ne fassent l’objet d’une conversion en actions de préférence ( art L228-15al2Ccom).

En ce qui concerne la renonciation des autres actionnaires au droit préférentiel de souscription la décison relative à la conversion des actions de préférence emporte renonciation des actionnaires au droit préférentiel de souscription pour les actions issues de la conversion (art L225-132al5Ccom).

En ce qui concerne la constatation de la conversion ou du rachat  c’est le conseil d’administration ou le directoire qui constate cela à tout moment de l’exercice ou au pus tard lors de la première réunion suivant la clôture de celui-ci. Il faudra qu’il apporte alors les modifications nécessaires aux clauses des statuts relatives au montant du capital social et au nombre des titres qui le composent (art L228-12al3Ccom).

Cependant, en ce qui concerne les SA, c'est le président du directoire ou le directeur général qui peut sur délégation des organes compétents précéder à ces formalités et au plus tard 1 mois après clôture de l’exercice.

III/ CADRE JURIDIQUE OFFERT POUR LA PROTECTION DES TITULAIRES D’ACTIONS DE PREFRENCE

En cas de conversion d’actions de préférence aboutissant à une réduction de capital non motivée par des pertes, les créanciers dont la créance est antérieure à la date du dépôt au greffe du procès verbal de délibération de l’AGE, ou du conseil d’administration ou du directoire en cas de délégation, peuvent former opposition à la conversion devant le tribunal de commerce dans un délai de 20 jours à compter de la date de dépôt  au greffe du PV de la décision de l’assemblée

Les opérations de conversion ne peuvent pas commencer pendant le délai d’opposition des créanciers ni, le cas échéant, avant qu’il ait été statué en première instance sur cette opposition (L228-14al3Ccom).

Si le juge accueille l’opposition, il doit ordonner, soit le remboursement des créanciers, soit la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes. La procédure de conversion est alors immédiatement interrompue jusqu’à la constitution des garanties ou jusqu’au remboursement des créances ? En cas de rejet de l’opposition, les opérations de conversion peuvent commencer (art D206al2 et al3).